Üblicherweise ist in einer Unterlassungserklärung (z. B. Wettbewerbsrecht, Urheberrecht, Markenrecht), die keinen festen, der Höhe nach bestimmten Vertragsstrafenbetrag vorsieht, geregelt, dass der Unterlassungsgläubiger die Höhe nach billigem Ermessen bestimmt und diese Bestimmung von einem zuständigen Gericht überprüft werden kann. Die Bestimmung durch eine dritte Person ist grundsätzlich nicht ausgeschlossen, allerdings kommt dafür nicht jede Person und vor allem kein Gericht in Frage (OLG Hamm, Urteil vom 22.08.2013, Az. 4 U 52/13). Die Regelung mit Bestimmungsrecht eines Dritten muss zunächst klar und für den Gläubiger als Druckmittel auch annehmbar sein. In einem vom LG Essen (Urteil vom 02.02.2017, Az. 43 O 86/16) entschiedenen Fall hatte der Beklagte eine Unterlassungserklärung (wegen Wettbewerbsverstößen) abgegeben mit dem Inhalt, dass die Höhe der Vertragsstrafe „von der Einigungsstelle bei der zuständigen Industrie- und Handelskammer“ bestimmt wird und im Streitfalle vom zuständigen Gericht auf Angemessenheit zu überprüfen ist. Der Verband, der den Unterlassungsanspruch geltend gemacht hatte, wies diese Unterlassungserklärung als nicht annahmefähig zurück. Das LG Essen gab ihm Recht und verurteilte den Beklagten zur Unterlassung von Wettbewerbsverstößen. Das Gericht wies zunächst darauf hin, dass es Sache des Abgemahnten ist, eine ausreichende Vertragsstrafenregelung zu formulieren. Einer dritten Person könne grundsätzlich die Bestimmung der Vertragsstrafe überlassen werden, insbesondere sei eine IHK dafür geeignet (mit Hinweis auf OLG Frankfurt/Main, OLGR 2001, 98 ff.; LG Düsseldorf MD 2015, 59 ff.). Das setze aber voraus, „dass dieser Dritte willens und in der Lage ist, eine Vertragsstrafe zu bestimmen.“ Daran fehlte es im konkreten Fall. Die vom Wettbewerbsstörer benutzte Formulierung lässt nicht wirklich erkennen, welche IHK denn zuständig sein soll. Im Übrigen hatte das Gericht auch bezüglich der Neutralität der IHK, bei der das abgemahnte Unternehmen selbst Mitglied ist, Bedenken: „Im Übrigen teilt die Kammer die Auffassung des Klägers, dass er sich auf eine Bestimmung durch die Industrie- und Handelskammer am Sitz des Beklagten nicht einlassen musste, weil die Bestimmung dann durch eine Institution erfolgen würde, in der die Beklagte selbst Mitglied ist.“
Die Bestimmung der Vertragstrafenhöhe kann ferner nur dann wirksam einem Dritten überlassen werden, wenn dieser bereit und in der Lage ist, die Aufgabe auch zu übernehmen. Die ins Blaue hinein erfolgte Formulierung des Abgemahnten in einer Unterlassungserklärung, der Hauptgeschäftsführer einer bestimmten IHK solle die Höhe bestimmen, beseitigt die Wiederholungsgefahr dementsprechend ebenfalls nicht (LG Dortmund, Beschluss vom 28.04.2016, Az. 13 O 35/16).
Für ein abgemahntes Unternehmen stellt es sich immer als der sicherste Weg dar, dem Abmahner das Bestimmungsrecht zu überlassen. Es wird auch wenig Sinn ergeben, dass ein abgemahntes Unternehmen sich auf eine ihr nicht weiter bekannte IHK aus einer anderen Region einlässt, da sich hier nur Unwägbarkeiten für beide Parteien des Unterlassungsvertrages ergeben. Geht die Formulierung einer Unterlassungserklärung wie in den Fällen des LG Essen und des LG Dortmund „daneben“, entstehen dem Abgemahnten hohe Kosten. Über die Risiken solcher „Experimente“ und deren Nutzen (der eher nicht zu erkennen ist, da die Festsetzung eines Betrages durch einen Dritten vom Gericht überprüfbar ist) muss ein Anwalt seine Mandantschaft im Vorfeld jedenfalls gut aufklären.
UPDATE:
Das OLG München (Urteil vom 07.03.2019, Az. 29 U 1413/18 – unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils LG Augsburg) hat eine IHK als nicht zuständig angesehen, über die Höhe einer Vertragsstrafe zu bestimmen, sofern die Parteien das nicht ausnahmsweise so vereinbaren. Siehe dazu unsere Urteilsanalyse.
UPDATE:
Inzwischen hat auch das LG Karlsruhe (Beschluss vom 15.03.2019, Az. 13 O 20/19) die Geeignetheit der IHK als Dritte bei der Bestimmung einer etwaigen Vertragstrafe verneint.
