Anlässlich eines Rechtsstreits zwischen einem Makler und einer für ihn tätigen Dienstleisterin hatte sich das OLG Hamm mit der Thematik von Spam-Mitteilungen über Immobilienportale zu befassen. Der Vertrag zwischen dem Makler und der Dienstleisterin sah vor, dass dem Makler die Möglichkeit verschafft wird, Verkäufer von Immobilien zu kontaktieren, um von diesen nach Möglichkeit die Erlaubnis zu erhalten, dass der Makler sie anruft und zu diesem Zweck auch die Telefon-Nr. der Verkäufer ermittelt. Bei Anzeigen in Printmedien schrieb die Dienstleisterin die Verkäufer an, bei Internetanzeigen sendete die Dienstleisterin eine für den Verkäufer bestimmte Nachricht elektronisch an das jeweilige Immobilienportal. Der Makler stellte fest, dass den von ihm kontaktierten Verkäufern häufig gar nicht der konkrete Zweck seiner Kontaktaufnahme mitgeteilt worden war. Er sah sich der Gefahr ausgesetzt, wegen unzumutbarer Belästigung der Verkäufer in Anspruch genommen zu werden und stellte die Zahlungen an die Dienstleisterin in der Folgezeit ein. Diese klagte beim LG Hagen gegen den Makler auf Zahlung von Vergütung. Das Gericht wies die Klage ab (4 O 135/20). Es begründete dies damit, der Dienstleistungsvertrag sei nach § 134 BGB nichtig, weil er auf rechtswidrige Handlungen (Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG a.F. = § 7 Abs. 2 Nr. 2 n.F.) ausgerichtet sei. Die Inserenten hätten die für eine solche Kontaktaufnahme per elektronischer Post erforderliche vorherige ausdrückliche Einwilligung nicht erteilt. Die online an die Immobilienportale versendeten Nachrichten seien als elektronische Post im Sinne der vorgenannten Vorschrift anzusehen. Hiergegen legte die Klägerin (Dienstleisterin) Berufung zum OLG Hamm ein. Das Berufungsgericht schloss sich der Auffassung der Vorinstanz an und teilte mit Beschluss vom 03.05.2023, Az. 18 U 154/22, mit, es beabsichtige die Berufung durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen. Das Gericht teilte seine Erwägungen in Übereinstimmung mit der Vorinstanz wie Folgt mit:
Der Akquisevertrag sei nach § 134 BGB nichtig, weil die Akquise-Vereinbarung darauf gerichtet sei, unzulässige geschäftliche Handlungen nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG a.F. durchzuführen und damit zu einem wettbewerbswidrigen Handeln der Klägerin verpflichtet. In § 5 der Akquise-Vereinbarung war vorgesehen, dass die Kontaktaufnahme der Klägerin mittels einer Nachricht über die Kontaktformulare der jeweiligen Immobilienportale geschieht.
Das OLG Hamm wies ferner darauf hin, der EuGH (Urteil vom 25.11.2021 – C-102/20) habe durch Urteil klargestellt, dass der Begriff der elektronischen Kommunikationsmittel aus technologischer Sicht entwicklungsfähig sei. Mit Blick auf das Regelungsziel, dass den Nutzern der öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienste der gleiche Grad des Schutzes personenbezogener Daten und der Privatsphäre geboten werden soll, sei der Begriff weit auszulegen. Daher würden darunter neben E-Mails, SMS und MMS auch sämtliche Nachrichten über Social Media-Dienste wie Xing, Facebook, LinkedIn oder WhatsApp fallen (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 15.01.2019, Az. 3 U 724/18).
Zwar handele es sich bei dem Nachrichtendienst eines Immobilienportals nicht um einen Social-Media-Dienst. Die Funktionsweise der dortigen Postfächer sei jedoch dieselbe. Auch damit werden Nachrichten asynchron übermittelt und auf dem Server des jeweiligen Portalbetreibers für den jeweiligen Inserenten gespeichert, bis dieser sie abruft. Die Nachrichten erreichen den Nutzer in seinem eingerichteten und lediglich privat zugänglichen Postfach, das er über einen Nachrichten-Manager abrufen kann. Dementsprechend handele es sich gleichermaßen um eine Art elektronischen Briefkasten. Angesichts des vom EuGH thematisierten Schutzzwecks des Art. 13 Abs. 1 RL 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) könne daher für Nachrichten über Immobilienportale nichts anderes gelten als für Nachrichten über Social-Media-Dienste (oder per E-Mail).
