In einem Rechtsbeschwerdeverfahren hatte der BGH Gelegenheit, sich mit der Frage zu befassen, ob die Änderungen im UWG durch das „Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs“ vom 26.11.2020 (BGBl. I S. 2568) und insbesondere die Überleitungsregelung in § 15a Abs. 1 UWG Auswirkungen auf Ordnungsmittelverfahren (§ 890 Abs. 1 S. 1 ZPO) wegen Verstößen gegen die Verpflichtungen aus Alttiteln haben.
I. Verfahrensgang
Ein Unternehmerverband hatte auf Grund seiner Aktivlegitimation (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG a. F.) im Juli 2018 eine einstweilige Verfügung (Beschlussverfügung) des LG Essen gegen eine Wettbewerbsstörerin erwirkt. Die einstweilige Verfügung wurde durch Abgabe der Abschlusserklärung durch die Wettbewerbsstörerin im September 2018 bestandskräftig.
1. Ordnungsmittelverfahren LG Essen
Im November 2021 beantragte der Verband (Gläubiger) beim LG Essen die Festsetzung von Ordnungsmitteln gegen die Störerin (Schuldnerin) wegen Zuwiderhandlung gegen das Verfügungsverbot. Mit Beschluss vom 08.04.2022, Az. 45 O 44/18, wies das LG Essen den Ordnungsmittelantrag zurück mit der Begründung, dem Gläubiger fehle die erforderliche Prozessführungsbefugnis, weil er nicht in die vom Bundesamt für Justiz geführte Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände (§ 8b UWG) eingetragen sei. Die nach der Gesetzesänderung vom 26.11.2020 neu geregelte Aktivlegitimation, über die der Gläubiger nicht verfüge, wirke sich auch auf Ordnungsmittelverfahren – also in der Zwangsvollstreckung – aus.
2. Beschwerdeverfahren OLG Hamm
Gegen diesen Beschluss legte der Gläubiger sofortige Beschwerde zum OLG Hamm ein. Dieses bestätigte die Rechtsauffassung der Vorinstanz (Beschluss vom 15.05.2023, Az. I-4 W 32/22). Der Antrag sei unzulässig, weil dem Gläubiger die Antragsbefugnis fehle. Diese müsse bei einem Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 S. 1 UWG nicht nur im Erkenntnisverfahren, sondern auch noch bei der anschließenden Durchsetzung des titulierten Unterlassungsanspruchs zum Zeitpunkt der Entscheidung über einen Antrag auf Festsetzung von Ordnungsmitteln nach § 890 Abs. 1 S. 1 ZPO gegeben sein. Auf die Übergangsregelung des § 15a Abs. 1 UWG könne der Gläubiger sich nicht berufen. Die Vorschrift gelte nur für das Erkenntnisverfahren und der Vollstreckungsantrag sei im Übrigen erst nach dem in § 15a Abs. 1 UWG genannten Stichtag gestellt worden.
3. Rechtsbeschwerdeverfahren vor dem BGH
Der Gläubiger legte gegen den Beschluss die vom OLG Hamm zugelassene Rechtsbeschwerde ein. Der BGH (Beschluss vom 21.12.2023, Az. I ZB 42/23) hob den Beschluss des OLG Hamm auf und verwies die Sache zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Beschwerdegericht zurück. Der BGH sah die Sache anders: Die Zwangsvollstreckung sei ein vom Erkenntnisverfahren selbständiges und unabhängiges Verfahren. Die Antragsbefugnis des Gläubigers im Ordnungsmittelverfahren folge nur aus § 750 Abs. 1 S. 1 ZPO und nicht aus § 8 Abs. 3 UWG. Auf die Überleitungsvorschrift (§ 15a Abs. 1 UWG) komme es nicht an.
II. Argumentation des OLG Hamm
Das OLG Hamm war der Auffassung, die durch die UWG-Reform 2020 eingetretene Beschränkung der Aktivlegitimation von Unternehmerverbänden (nunmehr nach Eintragung in die Liste des Bundesamts für Justiz dann als qualifizierte Wirtschaftsverbände zu bezeichnen) wirke sich auch auf die Durchsetzung der vor der Reform (dem in § 15a Abs. 1 UWG genannten Stichtag) erwirkten Unterlassungstitel aus.
1. Bildung einer „besonderen Antragsbefugnis“
Um die materiell-rechtliche Einschränkung der Prozessführungsbefugnis (Listeneintragung) auf „Alttitel“ wirken zu lassen, generierte das OLG Hamm eine besondere wettbewerbsrechtlich orientierte Antragsbefugnis. Ferner sah es, um an der Übergangsregelung des § 15a Abs. 1 UWG vorbeizukommen, Ordnungsmittelverfahren als eigenständige und neue Verfahren an. Eine nachvollziehbare Ableitung dieser Sichtweise aus dem Gesetz oder der Gesetzesbegründung „Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs“ findet sich im gerichtlichen Beschluss nicht. Letztendlich läuft die Begründung auf die Erfindung einer neuen Zwangsvollstreckungsvoraussetzung („Antragsbefugnis nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG“) hinaus.
2. „Rest- und Schattendasein“ von Verbänden
Schon juristisch hilflos wirkt der Versuch, sich – ohne dass Gesetz oder Gesetzesbegründung dazu einen Ansatz geben – auf die „Intention“ des Gesetzgebers zu berufen. Die Darstellung der (noch) nicht in die Liste nach § 8b UWG eingetragenen Verbände als ein „Rest- und Schattendasein“ fristend und als „Verwalter“ alter Vollstreckungstitel darzustellen:
„Die gegenteilige, im vorliegenden Verfahren vom Gläubiger vertretene Auffassung würde dazu führen, dass bei einer vom Gesetzgeber angeordneten Einschränkung der Prozessführungsbefugnis von Verbänden und Einrichtungen, wie sie das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs vorgenommen hat, von dieser Gesetzesänderung betroffene, nicht mehr abmahn-, anspruchs- und klageberechtigte Verbände und Einrichtungen noch ein kaum sinnvolles „Rest- und Schattendasein“ als „Verwalter“ alter Vollstreckungstitel führen könnten. Dies entspricht fraglos nicht der Intention des Gesetzgebers.“
ist zum einen sachlich falsch und zum anderen auch alles andere als juristischer Sprachstil.
Falls insofern etwas „fraglos“ ist, dann die Tatsache, dass (noch) nicht in die Liste gemäß § 8b UWG eingetragene Verbände genügend andere Möglichkeiten haben, sich um Wettbewerbsverzerrungen zu kümmern, z. B. durch die Geltendmachung von Vertragstrafen aus wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsverträgen, Anzeigen wegen Ordnungswidrigkeiten, Beschwerden bei Gewerbeaufsichtsbehörden oder sonstigen Behörden, Beratung von Mitgliedern, die ihre Aktivlegitimation als Mitbewerber wahrnehmen können, Bearbeitung von Beschwerden, Hinweisschreiben an Wettbewerbsstörer, Aufforderung an eigene Mitglieder zur Beseitigung von Wettbewerbsverstößen, Aufklärungsarbeit in diversen Medien.
Hinzu kommt, dass das OLG Hamm gar nicht aufgeklärt und berücksichtigt hat, wie lange denn die „Rest- und Schattenzeit“ dauert. Der betreffende Verband, um den es geht, wartet auf die Entscheidung des Bundesamts für Justiz bezüglich des Eintragungsantrags. Das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs hat weder einen Zeitpunkt vorgeben, zu dem ein Antrag beim Bundesamt für Justiz eingereicht worden sein muss, noch hat es „vorgegeben“, innerhalb welches Zeitraums das Bundesamt für Justiz eingegangene Anträge bearbeiten muss, noch gibt es im Gesetz oder der Gesetzesbegründung einen Anhaltspunkt dafür, dass eine Präklusionswirkung beabsichtigt worden ist.
III. Begründung des BGH
Der BGH hat das Ordnungsmittelverfahren (§ 890 Abs. 1 S. 1 ZPO) als ein eigenes und selbständiges Verfahren eingestuft. Die Antragsbefugnis folgt insofern laut der Begründung des BGH aus § 750 Abs. 1 S. 1 ZPO und nicht aus § 8 Abs. 3 UWG n. F. Wer die Parteien des Zwangsvollstreckungsverfahrens (hier des Ordnungsmittelverfahrens) sind, ergibt sich aus dem Titel oder bei Umschreibung (§§ 727 ff. ZPO) aus der Vollstreckungsklausel. Danach ist der dort ausgewiesene Gläubiger als Partei eines Zwangsvollstreckungsverfahrens antragsbefugt. Auch mit dem Grundsatz der Formalisierung der Zwangsvollstreckung sei es nicht vereinbar, die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung für wettbewerbsrechtliche Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche in das Vollstreckungsverfahren zu integrieren. Soweit es um die Eindämmung von Rechtsmissbrauch geht, könne dies auf der Ebene der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs (durch Beschränkung der Prozessführungsbefugnis) wirksam verhindert werden.
Nach der Auffassung des BGH kommt es – mangels Relevanz der Änderung des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG – auch nicht darauf an, ob § 15a Abs. 1 UWG (Überleitungsvorschrift) auf Ordnungsmittelverfahren anzuwenden ist. Es gehöre zu den allgemeinen Grundsätzen des Zwangsvollstreckungsrechts, dass die Vollstreckbarkeit eines Titels vom Schicksal des materiell-rechtlichen Anspruchs unabhängig ist.
IV. Weitere Thematiken bezüglich des Fortbestands der „Alttitel“
Die Frage, ob und wie ein Schuldner sich mit der materiellen Einwendung der Gesetzesänderung (UWG-Reform 2020) außerhalb des Zwangsvollstreckungsverfahrens gegen die titulierte Forderung zur Wehr setzen kann, hat der BGH angesprochen. Da diese Thematiken aber im Zwangsvollstreckungsverfahren nicht entscheidungserheblich waren, erfolgten zwar Hinweise, der BGH legte sich hingegen nicht fest.
1. Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO)
Denkbar ist es, den Wegfall der Sachbefugnis des Vollstreckungsgläubigers auf Grund des UWG-Änderungsgesetzes 2020 zum Gegenstand einer Vollstreckungsabwehrklage zu machen. Insofern verweist der BGH auf die Rechtslage, die durch das UWG-Änderungsgesetz vom 25.07.1994 (BGBl. I S. 1738) entstanden war (die Jahreszahlangabe im BGH-Beschluss mit „1995“ wird als Schreibfehler angesehen). Der BGH merkt aber an, dass dieses Gesetz keine dem § 15a Abs. 1 UWG vergleichbare Übergangsvorschrift enthielt. Man könnte dies als Hinweis des BGH deuten, dass der Gesetzgeber damit für „Alttitel“ eine Bestandsgarantie geben wollte. Dafür lassen sich auch weitere gewichtige Argumente finden. Zum einen stellen auch titulierte Forderungen Eigentum im Sinne des Art. 14 Abs. 1 GG dar (siehe dazu OLG Hamm, Urteil vom 25.08.2022, Az. 4 U 120/21 – betreffend Unterlassungsverträge) und darf eine Enteignung „nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen“ (Art. 14 Abs. 3 GG). Anders als bei der UWG-Reform 1994, mit der durch die Änderung des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG zum 1. 8. 1994 die Voraussetzung geschaffen wurde, dass ein Verstoß geeignet sein muss, den Wettbewerb auf dem einschlägigen Markt wesentlich zu beeinträchtigen, somit bestimmte Ansprüche nicht mehr verfolgbar wurden, hatte die Reform 2020 gar keine Auswirkung auf den Umfang der (titulierten) materiell-rechtlichen Ansprüche. Das heißt, die Verstöße in Alttiteln wären (für in die Liste nach § 8b UWG eingetragene Verbände) weiterhin in gleichem Umfang verfolgbar und durchsetzbar gewesen.
Eine weitere Problematik, die sich bei der Interessenabwägung (auch bezüglich der Eigentumsgarantie) auswirkt, ist die Tatsache, dass der Gesetzgeber für die Listeneintragung keinen Zeitpunkt vorgegeben und auch keine Präklusion angeordnet hat. Ein sich in einem laufenden Registrierungsverfahren befindlicher Verband ist also ggf. nur vorübergehend gehindert, den Anspruch – wäre er noch nicht tituliert – geltend zu machen. Nach Eintragung in die Liste wäre ihm das ohne Einschränkung möglich. Im Laufe eines Vollstreckungsabwehrklageverfahrens könnte es zu einer Registrierung kommen. Solange ein Registrierungsverfahren läuft, handelt es sich bei den materiell-rechtlichen Einwendungen, die auf die UWG-Änderung 2020 gestützt werden, um eine Argumentation im Schwebezustand. Erst dann, wenn ein Verband endgültig gescheitert ist oder bekannt wird, dass er überhaupt keine Registrierung anstrebt, kann überhaupt von einer verfestigten Einwendung eines Titelschuldners gesprochen werden. Ein Antrag nach § 767 ZPO dürfte bei laufenden Registrierungsverfahren allenfalls dahingehend gestellt werden, einen zeitlichen Aufschub der Vollstreckung zu erzielen (zeitweise Unzulässigkeit), also eine vorübergehende Einstellung der Zwangsvollstreckung bis zur Eintragung in die Liste des § 8b UWG. Für eine solche Gestaltung sehen weder das Reformgesetz noch die Gesetzesbegründung ansatzweise etwas vor. Im Gegenteil spricht die Überleitungsvorschrift des § 15a Abs. 1 UWG dafür, dass die „Alttitel“ nicht von den Änderungen betroffen sind.
2. Aufhebungsverfahren (§ 727 ZPO)
In dem vom BGH entschiedenen Fall handelte es sich um eine durch Abschlusserklärung bestandskräftig gewordene Beschlussverfügung. Daher ist der BGH auch kurz auf die Möglichkeit eingegangen, einen Antrag auf Aufhebung wegen veränderter Umstände (§ 927 Abs. 1 ZPO) zu stellen. Die Frage ist, ob dieser Weg alleine möglich ist und wie die Norm mit der des § 767 ZPO konkurriert. Ferner spricht der BGH die Thematik an, ob und wie sich ein Verzicht auf die Rechte aus § 927 ZPO (der im streitgegenständlichen Fall abgegeben wurde) auswirkt.
U.a. hat der BGH hierzu auf sein Urteil vom 02.07.2009, Az. I ZR 146/07 – Mescher weis – , Bezug genommen, wo ausgeführt wird:
„Demgegenüber ist das Festhalten des Unterlassungsschuldners an einem gegen ihn erwirkten Verbot für diesen nicht zumutbar, wenn das untersagte Verhalten nach höchstrichterlicher Rechtsprechung künftig zweifelsfrei als rechtmäßig zu beurteilen ist. Denn er muss die Unterlassungspflicht auch in Zukunft erfüllen. Ihm blieben Werbemöglichkeiten, die seinen Mitbewerbern erlaubt sind, dauerhaft verwehrt (vgl. BGHZ 133, 316, 324 – Altunterwerfung I).“
In dem weiteren vom BGH zitierten Urteil vom 25.02.1999, Az. I ZR 4/97, ging es um die Auswirkungen der UWG-Reform 1994, konkret die Änderung des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG zum 1. 8. 1994. Damit wurde die Voraussetzung geschaffen, dass ein Verstoß geeignet sein muss, den Wettbewerb auf dem einschlägigen Markt wesentlich zu beeinträchtigen. Im betreffenden Fall ging es um einen Verstoß gegen die PAngV, wobei der BGH anders als die Vorinstanz die Wesentlichkeit bejahte. Demnach war die Vollstreckungsgegenklage nicht erfolgreich.
Die Rechtslage nach der UWG-Reform 2020 stellt sich so dar, dass die Titelschuldner bei Wiederholung der untersagten Verhaltensweisen von Mitbewerbern oder in die Liste des § 8b UWG eingetragenen qualifizierten Wirtschaftsverbänden erneut in demselben Umfange in Anspruch genommen werden könnten. Lediglich ein noch nicht beschiedenes Registrierungsverfahren stellt sich für den Titelgläubiger als (vorläufiges) Hindernis dar, dasselbe Verbot nochmals gerichtlich zu erwirken. Dem Titelschuldner ist es also ohne Weiteres zuzumuten, sich an das Gesetz zu halten. Ansonsten würde er einen unlauteren Vorteil vor seinen Mitbewerbern erzielen. Unabhängig davon ist es unter diesen Voraussetzungen einem Titelschuldner – da dieser sich materiell-rechtlich keinen „Freiraum“ schaffen kann – zuzumuten, den Lauf eines Registrierungsverfahrens abzuwarten, bevor ein Titel rechtskräftig aus der Welt geschafft wird, der bei früherer Entscheidung des Bundesamts für Justiz bestehen geblieben wäre.
IV. Ausblick
Die Klärung weiterer Fragen im Zusammenhang mit der UWG-Reform 2020 und der Überleitungsvorschrift (§ 15a Abs. 1 UWG) ist im Hinblick auf das Vollstreckungsabwehrklageverfahren (§ 767 ZPO), das Aufhebungsverfahren (§ 927 ZPO) und die Kündigung von „Alt-Unterwerfungsverträgen“ notwendig. Voraussichtlich wird erst der BGH dazu eine einheitliche Rechtsprechung herstellen müssen. Nach den Andeutungen des BGH im Beschluss vom 21.12.2023, Az. I ZB 42/23, werden voraussichtlich die dort erwähnten Entscheidungen „Mescher weis“ und „Altunterwerfung I“ heranzuziehen und abzugrenzen sein. Vielleicht nimmt der BGH aber schon in einem am 07.03.2024 anstehenden Revisionsverfahren, Az. I ZR 83/23, (Vorinstanz ebenfalls OLG Hamm) die Gelegenheit wahr, näher auf die vorgenannten Thematiken einzugehen. In diesem Verfahren geht es u. a. um die Kündigung eines „Alt-Unterlassungsvertrags“, die mit der noch fehlenden Eintragung in die Liste nach § 8b UWG begründet wurde.
Dr. Harald Schneider
Rechtsanwalt
Fachanwalt für IT-Recht
